曲新久－中国刑罚的人道主义改革

 

主持人：会当凌绝顶，一览众山小，圣凯诺・世纪大讲堂。在中国政法大学有一位教师叫曲新久，他在长达十年的时间，一直给各种学生讲授刑法学，所以他被中国政法大学评为最受欢迎的优秀青年教师。今天他给大家带来的讲演话题是"中国刑罚的人道主义改革"。好，掌声欢迎曲老师，请坐。

按照惯例，咱们正式讲演之前还得让大家了解您，调了一下您的档案，您的档案非常单调。我给大家读一下，非常非常短。1981年中国政法大学本科生；1985年读硕士；1988年留校助教，任助教；1994年晋升副教授；1999年任教授；2001年获法学博士，曲新久博士。这个很可敬呀，像我咱们年龄是同龄人，我比你大几个月，但是我已经调动了无数个工作，跑了无数的单位，做过企业，也是学法律的，现在当了主持人。您长达21年的时间在一个学校不觉得很枯燥吗？

曲新久：有人说过吧，人生是经历，确实是，你的经历非常的丰富。

主持人：你应该向我学呀。

曲新久：另外还有一种经历，如果是人当在一个很小的地方，沉静下来去思考的时候，可能会获得很多比较多的心灵的路程，也许是和在外面走很多地方，我想效果是一样。

主持人：殊途同归。

曲新久：是这样。

主持人：咱们话题扯远了，咱们拉回到今天的讲座，今天的讲座题目是中国刑罚的人道主义改革，有请。

曲新久：谢谢大家！关于人道主义，其实大家一点都不陌生，这个题目可以说在我们大学里，只要是在哲学、社会科学，包括自然科学的学生、学者之间大家提到这个题目，大家都知道人道主义。但是人道主义到底是什么呢？大家可以产生一些争议。但是进一步一个问题，刑罚的人道主义是什么？相对来讲，法科的学生会非常熟悉一些，但是非法科的学生可能觉得有些陌生。一般的公众来讲，对刑罚可能了解更少了，一般来讲，公民对法律、刑事法律的理解，什么刑事法律呢？有犯罪、有抢劫、有杀人，国家就出来惩罚他，把他关监狱里，把他枪毙，就这么一个简单的概念。但是国家在惩罚犯罪的时候，还要对犯罪的罪犯以仁慈的、人性的态度来对待他，这一般公众就比较难以理解。我今天讨论的问题，也就从这个角度来讲，那么，什么是一种刑罚的人道主义？我们为什么要实行，在刑法领域里实行人道主义。我们实行人道主义可能有一些什么样的困难？我们怎样论证在这种困难的情况之下我们也要实行这种刑罚的人道主义，最后我们想，我们国家现行的刑罚制度，这种处罚制度都存在哪些问题，哪些方面还没有达到一些基本的要求，或者说没有达到最低的标准，我们怎样一个方向进行改变？

要说刑罚人道主义，什么是刑罚人道主义？其实很简单，很简单，我们说刑罚人道主义，就是说国家在惩罚犯罪的时候，要求是以一种人性的态度来对待罪犯，把犯罪人看做人，犯罪人本身就是人，这就是一个最简单的、最核心的含义。那我们说也是说把人当人看，即使他犯了罪，甚至他在犯罪的时候可能是非常的可以说是穷凶极恶的，但是我们还要是把他作为一个人来对待，所以他作为人的一些最基本的东西，我们国家可能是不能剥夺的，我们在剥夺他一些权益的时候，我们还要受到一些人道的原则和规则与制约和约束，这就是我们说的人道主义它的一个很重要的、很最基本的含义。那么，人道主义到底说，其实人只要是开始认识到自己是人，认识到自己和动物的差异以后，人就开始有一种自己关心自己人类，来思考人类命运的一种情感和哲学的思考。那么，如果我们从人类有文字记载，或者从没有文字记载，有文明史以来我们看，我们可以得出一个结论，那就是人道主义是人类历史发展的一个必然。那么，也就是说，我们从数千年的人类的历史文明史当中我们可以发现，那么刑罚是在逐渐的缓和的，国家在惩罚罪犯的时候，公众对于犯罪的态度是日益缓和的，我们的惩罚越来越缓和，我们的执行对于罪犯的待遇越来越人道。

我们知道犯罪大体上划分，比如说有侵犯人身的犯罪，象杀人、伤害、强暴以及侵犯财产的犯罪，以及侵犯一个社会的公共安全呀、社会秩序呀、良好的社会风尚等等各种各样的犯罪，国家在对付犯罪的时候它也采取各种各样不同的方法。那么，也就是整个惩罚的措施，它是由若干种刑罚方法来组成的。那么如果我们把这若干种的刑罚方法放在一起，有的时候是不同历史阶段的国家在立法上，在观念上，他们自己把它系统起来，特别是到近现代以后，那就成为一种自觉这样做的，那么刑罚就形成一个体系。我们用一个体系化的惩罚，来对付犯罪，来应付犯罪，来惩罚犯罪。这个体系发展是很有意思的，在人类社会的最早期、文明的最早期，各国都无一例外的是以死刑为中心，也就是对付犯罪主要是靠死刑。那么死刑的方法也是五花八门的，当然各不同的民族可能考虑到环境、文化，它会有各种各样的方法，但是死刑的方法非常繁多，比如说在我们国家像比较著名的有车裂，有腰斩，有火刑，有溺死、乱箭穿心、炮烙，等等等等，大家都很了解的妲己女士发明的炮烙，把人捆绑在铜柱上烤你，最后把你烤熟，这样一种酷刑。那么，这种方式可以说在各国都有，比如说在印度有象踏刑，把你放在下面，大象啪唧，一下就把你踩爆了，就象踩气球一样，这种方法构成了惩罚最主要的方法，这是一个时期。

再一个阶段，刑罚体系还是一个整体就开始发生变化了，就是把人杀死改变成开始出现肉刑，看你身体的哪个部分了，开始割你了。

我们有一个五刑，中国古代一直是从，可以说从这个时候有文字记载开始，一直到我们新中国的刑罚，我们的刑罚始终是五种主要的刑罚方法的，在古代的时候，墨、劓、宫、�、辟。那么，墨刑就是在你脸上开始刺字，把你脸上划伤，摸上点黑墨，脸上留下一个痕迹，这时候大家远远一看，这是坏人，甚至在现代甚至还有过这种现象。那么比如说劓刑，割你的鼻子，把鼻子割掉；�刑砍你的腿，砍你的脚，这个关于�刑也是很有意思的，有三种不同的方法。还有宫刑，宫刑就是去势，把男性，使你不得再，丧失生殖能力，甚至到近代的时候，还有一些西方的犯罪学家还主张对强奸犯可以去势，这样他就没办法再强奸了，不相信你没有那个武器了，你还能强奸了吗。对女性也有宫刑，在我们叫幽闭，幽闭这个词来讲，据考证，过去幽闭就把女性给关在宫中，后来发现这个解释可能错误，比如鲁迅先生，也包括北大的象蔡枢衡先生的考证，幽闭实际上就是拿着小木棒，棒棒棒棒棒棒，把女性腹部的子宫给击落，然后使她不能够生育。但是这种方式，我想在中国古代应该很少，为什么呢？因为女性受处罚的可能很少，她往往被看作象衣服、象财产一样就被拉走了，送给官府了。

那么，剩下一个就是死刑了，所以这个时候，大家说刑罚就发生了变化，以肉刑为中心，大家可以明显的，历史进展非常缓慢，你可以看出来刑罚方法轻缓了，在这里命保住了，我们说人的生命是最重要，最珍贵的，在后来再发展。当然我们在肉刑中你要看它也是慢慢发展，我刚才提到�刑，所谓�就是一个是非的非这边加一个立刀，同样一个通假字，可以是足字旁一个非，足字旁，大家想一想，脚没有了，这就是�刑，就把你脚砍没了。关于�刑大家也是有很多争论在史学界，到底是一种什么样的刑罚方法，比如说你看了我们的《说明解字》，段注，他就认为�、膑，还有刖，不可考，这三个概念到底是什么关系。后来我注意到，像北大的蔡枢衡教授，他通过训诂发现，他认为膑、�、刖，大体上是刑罚这种残害肢体的这种刑罚的一种由重到轻的一种变化，三个名称并不是一回事。所谓的膑，大家知道孙膑被割了膝盖骨，也就是倒三角的一小块骨头，割掉膝盖骨以后这条腿就废了，下面都没用，都不能使用了，这是最初的。后来说�刑是砍人的脚，一般的汉语词典你看，就是说古代砍脚的一种酷刑，那从哪砍呢？这其实是有学问的。古代的外科手术，外科肯定是不发达的，恐怕砍一般是小腿肚以下砍，就是脚腕处。后来�刑又发展了，它就是刖刑。刖刑呢，我们看到词典它也说断足的刑罚，从哪断？实际上是断脚的刑罚，也就是说从你脚板下面看哪一块地方砍，砍多少呢这恐怕又有变化，比如有的人脚大，有的人脚小，可能有多一点少一点。到后来近代斩左右趾，据说斩左右趾也应该是刖刑，本身就是刖刑，但是我理解，但没有任何支持，可能斩左右趾恐怕要比刖刑还要轻一点，大家可以看出来，是逐渐缓和的，这是一个时期。这个时期呢，可以说在我们国家历史上是非常长的。

第三个时期是以自由刑为中心，以自由刑为中心主要表现为刑罚方法在整个的体系当中是主要以剥夺人的自由来对犯罪进行惩罚。在我们国家呢，这个时期是比较缓慢的，我们国家可以说直到清末，我们国家始终没能够进入以自由刑为中心这样一个历史阶段。当然我们也是在和缓了，比如说我们到唐律以后，我们逐渐建立了以"笞、杖、徒、流、死"五刑体系，有很大的减轻，但是我们没有进入到以自由刑为中心。进入到自由刑为中心，可以说是近代大清刑律改革的一个成果。

但总体上来说整个刑罚，我们国家可以说是一部酷刑史。那么，这一点在西方国家也是一样的，甚至在西方的中世纪，他们的酷刑的历史并不比我们国家古代的历史要轻多少，比如大家有兴趣，看一看西方酷刑的一些历史记载，他们在死刑执行上是非常严酷的，判决书上非常的详细的写明一个罪犯将遭到什么样的痛苦，在杀死他的时候，要进行一番忏悔，然后要砍掉他的一只手，然后赶快外科医生给他止血、包扎，接着又要给他灌上什么铅水，再接着停下来休息一会儿，第二天接着再割他一个什么样的零件，第三天接着做什么，慢慢地把他折腾死，也就是把他折腾到最后一口气给他灭掉，整个过程是一个被精确计算的一个折磨过程，在这里来讲，可以说，西方并不比我们国家要轻缓多少。那么，在我们国家历史上来讲，也有两个人我讲可以是值得，两个君主值得提携的，在这个过程当中，一个是一位暴君，就是秦始皇，秦始皇在改变酷刑方面有一定的贡献，他可以讲，到秦代我们国家叫始定罪名、始定刑名，就是说我们的刑制，整个有文字记载的刑制是从秦始皇开始的，但是始定刑制到底定的是什么，我们现在几乎没有文字可考证了，就很难具体的考证。大体上来讲，可以认定在秦始皇时代他废除了宫刑，而且发明了斩右趾。斩右趾，大家一般的说，在中国文化当中右面比左面重要一些，你要斩左趾比斩右脚趾轻一些，所以说用斩右趾来代替宫刑。原因我想呢，主要秦始皇认为你一个男人如果30岁还不结婚，还不生孩子，就要受惩罚的，所以他绝对不允许宫刑的存在，宫刑的存在肯定是不利于人口的繁殖。当然这也反映了在这种战国时期、各国竞争过程当中，反映人的价值的一种提高，但这是在一种，在当时秦始皇还没有称"始皇帝"，也还没有达到他残暴的顶峰，但是呢，我们讲这可以说是他的一个变化，可能主要是从人道主义精神，他没有考虑到人道问题，但他考虑到人的价值，也就是说人对国家是有用的。

第二个值得一提的，可以说是我们古代一个汉代的汉文帝，一个比较有作为的开明君主，在汉文帝时代，有一个叫缇萦的弱女子，她的父亲犯罪了，按照刑律，当处刑，注意，这个刑就是肉刑，你注意在我们唐代以前一提到刑的时候，这个刑不是自由刑，或者是罚金、或者是赎金，而是指的一种肉刑。于是缇萦就上书了，说我的父亲很好，在齐国当官的时候，大家说他很廉洁、很公正，他现在要受到这种刑罚我感到很伤心，接着说呢，受到这种刑罚呢，死了就不能复生了，刑了就不能复属，死不能复生，刑不能复属，也就是说，人被处死刑了就不再存在了，人被处了肉刑了这一块就没有了，你割了鼻子，鼻子就没了，割了脚，脚就没有了。于是，她说呢，我，愿意来替父顶罪，替父赎罪，愿意罚为官奴婢，我充公，然后呢，要我的父亲能够改过自新，否则的话，他的脚也没了，或者是鼻子没了，他怎么能再做人呢，这种改过自新的道路就没了。当时文帝就非常的怜悯她，于是下令进行了我们国家的最大一次刑制的改革，在这个时期把肉刑开始废除和改变。那么把肉刑改变为身体刑，中心是把肉刑改变为身体刑，当然也有部分肉刑可能改变为自由刑，主要还是改为身体刑。比如说，比较重要的是把割鼻子，用笞三百代替，把砍左趾用笞五百代替，把砍右脚趾用死刑代替，还有其他一些改革。

在这里来讲，把肉刑基本取消了。当然这一次事件也很有意思，大家看缇萦的上书，也反映了我们中华法律文化的一个特点，她在上书过程中，实际上在重要的几个要素上、几个理由上，最重要的是什么呢？大家注意到是情，第二个是理，第三个才考虑到法。

曲新久：当然任何一个改革，我们讲在文帝的改革中也很有意思，一个制度的改变，实际上是需要大量的规则的支持的，也是需要大量的技术支持的。当时史学界评论、汉书就评论，说文帝改革，外有轻刑之名，内实杀人，为什么呢？因为他把肉刑改为笞三百，笞五百，斩右趾改为死刑以后，结果很多人就被打死了，打三百大板以后皮开肉绽就不得而活了，就死掉了。后来就开始在景帝改革，比如说板子尺寸多长，头上有多长，尾上多长，中间板子厚度有多厚。然后打的时候怎么打，要打屁股，你不能打后背，你不能打脑袋，然后打的时候一个人连续不断的，一直打的，你不能打完了中间休息一会儿，吃一顿，然后再接着打，或者中间换一个人来打。

肉刑改变身体刑以后，它是为了体现一种教育的方式，但是总体上我们得出这样一个结论，我们到了汉以后，也包括唐代，我们确立了笞、杖、徒、流、死的刑罚体系以后，我们的刑罚还是以打击身体，而且是经过精确计算的技术化的一种酷刑，一种酷刑。在这里，我记得法国思想家福柯有一个说法，他发现了酷刑的一个最重要的意义就是，它通过精确计算的这种痛苦，通过这种惩罚的艺术，来展示一种权力，而主要不是实现社会的正义，这是酷刑最不符合人道原则，酷刑不能够存在的最根本的原因。也就是说，它并不是来实现人类正义，它是一个不正义的，它仅仅是为了体现国家的权力，体现君主的权力。在这一点上来讲，我们讲，中西方可能是一样的，是相同的。

但到了近代的时候，我们实现了刑律改革，就是到了大清，这是值得一提的，我们可以讲清末确立了以自由刑为中心的刑罚体系，在大清的刑律当中主要确定了死刑，当然就是绞刑，无期徒刑、有期徒刑、罚金和拘役这五种方法，这五种方法当中是以自由刑为中心的，这个变化是我们国家可以说中华法律实现刑罚制度实现人道化的一个转折，但是我们注意到，它这个转折最大的几个表现，比如说死刑唯一，过去我们的死刑不是一种方法，它是多种方法的，比如说我们有斩刑，有绞刑，由于我们一种文化的，我们总认为绞刑要比斩刑轻一点，为什么呢？因为斩刑把脑袋砍了，身首异处，在我们的文化当中是比较严厉的一种惩罚，绞刑得了个全尸。那么还有呢，在明清时代、宋明清时代，我们知道我们甚至恢复了比较残酷的酷刑，凌迟处死，凌迟处死非常严酷的。那么到了这个时期，到了清代的时候，死刑就是一种，就是绞刑，所谓的死刑唯一，一种方法，一种死刑，因为你死就死一次嘛，你不要玩出花来。

第二个，我们讲的就是，变化也是比较大的，就是把笞、杖刑罚，打板子、打棍子彻底废除。然后再就是引入罚金，把罚金作为一个主刑方法。再一个很重要的变化就是废除刑讯，那么这个变化，由我们自身的发展，中国到底能不能够刑罚的惩罚制度，能不能够自己发展到完全抛弃身体刑，而实现一种以这种展示实现，不是展示权力，而是实现正义这样一种刑罚的人道制度的，我不敢断言。但是从清末刑律改革来看，外因要大于内因，大家知道列强来了以后，他说你中国的法律制度太残酷了，小白菜那么柔软的身体，被夹着手指，多残酷。你动不动就打板子，打棍子，打得皮开肉绽，我们这个身体可受不了，所以我要搞个治外法权，当然这是一个借口，我们大家知道法律当然是一个国家的，法制是一个国家的，司法是一个国家的主权范围的事情，这一点也促使一些清朝的有识之士认为，这个制度确实，刑法制度需要改革。那么清律就实现了一个转变，但是呢，这个转变呢，北大的蔡枢衡老先生有一个评价，我认为是非常准确的。也就是说，主要还是外在压力的结果，而不是中华民族自我觉醒的表现。就是说，不是自己当时发展的，自己自然发展到这一步，它不象汉文帝废肉刑，到了那个历史条件了，自然而然发展成了肉刑被废除了，到了身体刑和自由刑阶段。而我们到了清末，完全是主要是在外力压力之下，所以说在这种形势下，尽管我们形式上、立法上实现了，但是在实践上，我们国家的酷刑一直还没有被根绝的。

下面接着就是民国，大家众所周知了，不断的战乱，一党专政，民主制度实验的失败，大家知道，孙中山辛亥革命以后，他曾经信任过袁世凯，以为他能够搞民主制度发展，但是后来失败了。所以整个这个时期呢，人道，刑罚人道主义的实践基本上中断了，是停滞不前的。所以到国民党一些军阀手里，大家知道刑罚制度这种刀砍、斧劈、铡刀、老虎凳全上了，我们知道刘胡兰死在山西军阀的铡刀下面。在这里来讲我们说，这是我们国家一个基本的历史，但是尽管如此，我们可以看出来刑罚是逐渐缓和的，可以说，我们讲刑罚人道主义应该是一个必然的趋势，这是很重要一点。

问题在于，我们现阶段，在我们国家能不能够实现刑罚人道主义，这里面，我个人认为有一个观念上和情感上的困难，我们讲呢一种道德情怀还需要一个制度的支持，也需要一种信念上的支持和信仰，需要一种哲学上的论证，我们国家现在是不是能做到这一点呢？我们应该相信、确信，应该施行人道主义的制度，因为人是最根本的，一切我们的制度，一切我们的工作，一切我们的忙碌，都是为人服务的，为在座的，为你，为我，为所有的公众，也就是说，我们要以人为本的，我们整个社会制度，刑罚这样，整个社会制度、整个社会也应该是如此的。在这一点上我想，应该成为我们一个基本的确信。

在我们国家现阶段，到底能不能够实行人道主义？因为我们现在的犯罪率确实非常高，一般的公众就是说，发生犯罪了，怎么办？噫噫噫要严惩、严打，很多人来讲，包括我接触一些教授，包括一些中层的官员，他们一发现有恶性案件的时候，还是惩罚轻了，我们犯罪率确实很高的，而且我们现在的犯罪的严重性也越来越高，我们就以抢劫为例，可以讲确实越来越穷凶极恶了，在早期的时候，我们国家改革开放以前，我们一般，比如说抢劫银行，对银行的犯罪，还是偷，打开金库，偷偷摸摸进去，后来是拿着片刀，再后来拿着猎枪，后来干脆出现微型冲锋枪，开始还说"举起手来把钱交出来"，再后来连这句话都不说了，来了他就啪啪啪扫射？最近又发展了用火箭筒，那么未来发展会不会用导弹呢，这是个问题，犯罪率非常严重。你这时候还要讲人道主义，还要给他很和缓的惩罚，行吗？怎么办？我们国家刑法学界出现过一场争论，那么这个争论就从80年代一直持续到90年代，甚至继续到现在。这个争论，我想呢可能是有一定误区的。误区在哪呢？就是说大家都没有去从人道主义，或者说只有一部分学者注意到了人道主义的问题，其实无论是重刑也好，无论是轻刑也好，我们都要考虑使刑罚符合人道主义的要求，我们进行一种人道主义的选择可以说是最正确的。

那么应当讲呢，我们看我们的古代史也好，看我们国家历史的时候，社会秩序最差的时候，往往是刑罚惩罚最重的时候，最重的时候。那么，刑罚惩罚相对比较轻缓、和缓的时候，社会秩序往往是不错的时候。那么，作为一个惩罚来讲，实际上政府也在间接的引导民众的文化，也在引导民众的价值趋向，引导民众的行为方式。那么，作为惩罚来讲，有犯罪你就要受到惩罚，这样由守法、维护秩序，那么尊重他人，尊重社会，就成为了每一个人的自觉的一种行为模式。也就是说，政府还是要使用刑罚方法对犯罪加以惩罚，但是更重要的工作要做在前面，要加强预防，要做相当多的工作。

那么，所以说，人道主义的原则，也构成了对政府权力肯定的一些限制，但是政府也要想，从其他的方面去解决这问题。所以说，尽管我们国家现在犯罪率比较高，严重案件比较突出，但是，我们还是要坚定不移的实现人道主义原则。好了，我们既然确定这一点，接下来问题就在于，我们现在的刑罚制度，我们的刑罚制度在人道主义方面还有哪些问题，我们需要做哪些改进。

第一，死刑和没收财产的正当性问题。那么死刑问题呢，应该讲是很古老的刑罚方法。其实，在古代的时候，我们就曾经有国家废除过死刑。比如日本的古代曾经有废除死刑的历史，欧洲一些小的国家也曾经有废除死刑的历史，但是非常短暂，非常非常的短暂。那么在我们现在来讲，从近代以后到现在为止，大概有50多个国家和地区废除了死刑，也包括我们国家的澳门和香港，香港当然没有废除死刑，但是实际上不执行死刑。那这样来讲，死刑到底是不是符合人道的精神。从联合国官方的文件来看，并没有宣告死刑是一种酷刑，是一种错误的刑罚方法。但是从联合国各方面的倡导性的观念上来看，还认为死刑是和人道不相符的，死刑是应该废除，至少要受到严格控制。那么我们国家现在死刑问题主要就是在于我们立法上，可能范围太广了。比如说我们除了杀人、谋杀，像抢劫，像伤害这样一些侵犯人身的犯罪有死刑以外，我们财产犯罪、经济犯罪、贪污贿赂等等、渎职犯罪，那么也就是说，我们刑法当中有十章，大概只有一章中没有死刑，九章都有死刑，有七十个左右的罪名有死刑，我们总共有四百多个罪名。那么在这里可能死刑面确实过宽了。那么，我们国家在立法上，也包括在司法上，进一步限制死刑，可能是有很多的工作去做。

那么，再一个就是没收财产的问题。没收财产可以讲在近代的时候，在西方国家就是基本上被废除了，甚至在一些南美的国家，我注意到他们的宪法当中就明确宣布，在宪法当中规定，议会无权制定剥夺公民财产的这样刑罚方法，就是没收公民全部财产这样一种刑罚方法。应该讲当然我们国家实行的是社会主义制度，我们说公有财产神圣不可侵犯，我们在宪法上没有确定私有财产神圣不可侵犯。但是我们讲，对公民财产的尊重是一个法制社会很重要的一个标志。在这里来讲，我们说没收财产有很大的问题，比如说，把它没收给国家，表面上来说是增加了国库的收入，但实际上来讲，财产在个人的手中才能发挥它最大的效用，虽然我们这次刑法修改也有些变化，进步也是在不断的。比如我们就规定了生活的日常用品，我们不在没收之列。

再一个问题就是剥夺政治权利的问题。我们国家剥夺政治权利是一个含括量比较高的刑罚方法，其中有一项的剥夺，就是剥夺言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由，六大自由，但这里没有罢工或者其他的方面的规定。那么这六大自由的剥夺，应该讲刑法学界认为，普遍的认为是有问题的。问题在哪呢？

因为这对权利来讲，从我们宪法的规定上来说，并没有在宪法上有明文规定可以被剥夺，那么这种权利也是在一个民主法制社会，他一些公民最基础的权利。我经常会提到剥夺言论自由，报告长官，我要撒尿，闭嘴，你被剥夺言论自由了，报告长官，我用纸条写，住手，你被剥夺出版自由了。出版自由不要理解为一定要经过出版社才是出版自由，出版自由就是说我把我的思想写在纸面上、写在媒体上，我把它发表出来让别人知道，好了，所以在这个问题上，实际执行我们很困难，这可以说是又一个问题。

再一个问题，我想还有一个死刑执行的问题，这个问题我们从我们的最高司法机关已经充分注意到这个问题，比如死刑的执行，经常是游街，在有些地方直到现在还没有绝迹。

再比如说，我们死刑执行，死刑方面的二次宣判。一次是因为死刑执行，按照诉讼法的规定，你必须告诉他，你被判处死刑了，然后你有什么遗言，然后接着要核对身份，然后要执行。我们在有些地方，为了严打的要求把他拉出去，拉出去搞个万人大会，我们在第二次再宣判一次，那么也就是给大家展示一下，这恐怕是一个不合适的做法。我们还有一个问题可能是比较突出的问题，也是个比较敏感的问题，，这就是自由刑当中的劳动问题，也就是说监狱劳动的问题。在我们古代的时候，在西方近代前，劳动，有些监狱劳动就是折磨人的，那个也不能叫做劳动了，就是折磨，比如说给你弄个磨盘，给你套上套象驴一样套上，然后告诉你那儿有一个计数器，然后你就拉拉拉，拉磨转，转多少圈，转不够圈不给饭吃，那你就拼命拉着磨转，然后接着，这一堆石头说你搬到南院去，咣咣咣，搬过去，说报告长官，我搬完了，说再搬回来。

那么，作为徒刑来讲，它剥夺的是什么，就是自由，什么叫被剥夺了自由了呢？告诉你，你在一个房子里头，你在一个院子里头，或者在你画地为牢的圈子里面，你不能动了，你不能够按照自己的意愿去别的地方了，这就叫剥夺了自由。在这里来讲，拿徒刑来讲，劳动可不可以作为自由刑惩罚的一个内容呢？当然如果看我们50年代，我们曾经有一个阶段主要是从经济上的考虑，因为罪犯你不能够白吃粮食，我们当时的经济非常困难，所以罪犯要有劳动，要靠自己养活自己，这是一种无奈，也是没办法。到后来有一个阶段，我们查我们的规章可以发现，我们把劳动实际上是作为一种惩罚方法，就是说劳动本身是惩罚的一种方法。那么，到了1979年刑法的时候，我们不再确定劳动是一种惩罚方法。

但是，我们在现在的刑法上，你会注意到，有期徒刑、无期徒刑，要求有劳动能力的，一定要参加、强迫其参加劳动。那么，这个问题，恐怕是我们现在一个问题，我个人认为应该是作出改变的。在监狱里头呢，我们剥夺了他的自由，但是在监狱里面他应该享有充分的自由。

我们说劳动是人的一项权利，那么在监狱当中，劳动可以被强制进行，但是这个强制进行，应该是基于一种…基于为了犯罪人，或者是受刑人的利益去强制他进行。比如他可以通过劳动获得报酬，通过劳动，因为他表现比较好，获得减刑，获得假释，而他获得的报酬也可以赔偿被害人，来资助自己的家人，也可以为自己未来的生活作出安排，这样来讲，我们这个劳动就是一个很好的方法。

但是如果有的人就是不想劳动，我就是不劳动，好吧，你可以不劳动，那么你喜欢干什么呢？说我要学习，学文化，也很好。说我也无不愿意学文化，那么你想干什么呢？我就躺在床上睡觉，那你就睡吧，但是你表现不好，我不会给你很快的减刑、假释，那么也就是说，学习劳动也好，监狱的生活也好，让他有一个自己的选择。因为作为犯罪人，犯罪的很重要的一个原因，就是他不适应社会生活，不会按照合乎道德、法律的要求安排自己的生活，而监狱这个环境呢？我们把他关的时间长了以后，他更加不会去适应社会的生活，他可能会成为两种人，一种是等待时机出来，报复社会，成为暴徒，更凶恶的暴徒。我们看到很多。另外一种，就成为一个顺民，首长好，领导好，政府好，自己什么也不会做，我们叫做监狱文化人。所以在这点我讲，在监狱当中应该给罪犯比较大的自由，他的学习，他的生活，作为监狱来讲，也可以在有些方面进行强制，比如说出早操，比如说肢体的这样一种训练啊，都可以。但是总体上来讲，他必须是为了罪犯的，为了受刑人的利益来进行的一些强制，这些强制不应该是有辱人格的，我们更不应该使用外在的，比如说使用刑具来强制他进行劳动，那都是显然不可以的。

再就一个问题，我想就是监狱纪律，比如说我们的戒具使用，主要是死刑犯的使用，这个问题现在也可以说也是一个问题，我们法律上对死刑犯戒具使用问题并没有明确的规定，从实践的情况来看，一审判决一旦确立，准备宣判了，宣判死刑了，罪犯就会被砸上脚镣，这种情况之下，我们讲可能二审时间可能会是很长的，一般正常的时间是一个半月，重大复杂案件可以延长一个月，就成两个半月，再重大复杂的，还可以申请延长一个月，三个月等等，那么这样一来，在一个月，两个半月，甚至是半年的时间之内，让罪犯带着脚镣，我个人认为，对于人权，对罪犯的权利，对于他的人道的待遇来讲是不合适的。再有一个问题，我讲的就是受刑人，我们谈到这么多的问题，我们国家现在的监狱法也好，刑事诉讼法也好，已经规定了相当多的受刑人和被告人的权利，但是我们现在还有一个需要发展的余地，就是把这个权利的体系更加系统化，更加制度化，更加可操作，更加得到确保。举例来讲，一个受刑人在监狱当中他的表现如何，什么时候给他减刑，什么时候给他假释，这个时候来讲，在我们国家目前基本上来说是我们政府单方面的，还主要看作一种恩赦，那么我们现在未来的发展是不是需要给予罪犯，当他符合一定条件以后，政府必须给他减刑，如果政府不给他减刑，他可以寻求法律，寻求法庭的救济，司法的救济，那么在这些方面，我们现在应该讲还都是没有开展。所以说我们国家现在的刑法制度，在人道的改革方面，在我们现在政治、经济、文化和条件所能够承受的范围之内，还是有相当多的可以改进的余地的。

我想，这些问题如果我们国家现在能够解决的话，我们的监狱的状况，或者是刑罚制度的人道主义状况应该就是满意的。

那么我相信，刑罚人道主义原则，对于间接的、潜移默化地来引导我们的文化，对于变革我们的文化，可以讲会有很重大的意义和价值。我相信，我们的国家是有希望的，我们的法制也是有希望的。好了，谢谢大家。

主持人：好，下面是观众和网友跟您的互动时间。首先，看看来自凤凰网站网友对您的提问，第一位网友叫做"我懂法律我怕谁"。他说我知道，我们国家每年大约有五万人处以劳动教养的惩罚，如果不考虑断续期的话，每年一共有三百多万人被劳动教养，而关于劳动教养的期限一般是一到三年，如果改造不好，甚至可以延长到一年。而据我所知，世上没有任何一个国家的行政机关可以直接通过剥夺公民自由的方式，对公民进行所谓改造。我想问曲博士的就是，您认为一个行政机关，抛开司法机关，自设劳动教养机关，不通过法庭审判，不给公民提供律师保证，便将其投入劳动教养所，是否符合法道和人道？

回答：这是一个很大的问题，应该讲这个问题也很尖锐。现在来讲，在法学界也是一个非常热烈讨论的问题，当然这个问题当中提的，比如说劳动教养的数字问题，我想可能是不太准确，从教育的角度上来讲，我始终认为，教育应该是一种引导性的，教育是一种基于交流性的，也就是说平等的一种沟通的，那么教育应该不是被强制的，我就是把你找来以后，你有问题，比如说你经常的大错没有小错不断，什么难死公安，气死法院，怎么办呢？我就得教育教育你。但是教育应该讲，这种教育是可以的，但是不能够剥夺他的自由，如果剥夺自由的话，他就是罪犯。现在比较一致的意见，最重要的一点，就是把劳动教养司法化，那么劳动教养应该是由法院来进行判决，那么当然这种判决又是剥夺自由的，所以它一定是和犯罪相联系的，按照我的观念，应该是对犯罪人来适用的。我认为可以改造成轻罪监狱，按这个可能是需要一个中央的决策了。

主持人：谢谢您。现在咱们把发言机会留给同学。

提 问：我觉得你提到了很多措施，我觉得我是可以接受的，但是另一些，本人就不敢苟同，比如你说没收财产，还有剥夺政治权利这些措施，我觉得可以接受，但是对于说的废除死刑，或者说尽可能地减少死刑这些问题，我本人就不敢苟同，我觉得更何况是一个普通的老百姓来说，举个例子，假如我的亲人遭到了非常残酷的伤害，杀害，对我来说，如果说罪犯没有被判处死刑，他依然活得好好的，不管他是怎么样的形式活着，他依然活得好好的，这种情况下，对我来说我觉得是不人道的，我心里就不会有一种平衡感，而且不会有一种安全感。所以说我觉得，你所提出的各种改良措施也好，我觉得更多地应该考虑到中国的一种实际和传统，即便它是一种倡导性的，应该是逐渐的一步一步来的。我的问题完了。

回答：我想这是完全可以理解的。比如说死刑的废除问题，我到现在为止，我也尝试着，因为我没有做个工作去做，只是作为一种尝试着，是不是能够说服别人，包括说服我的学生，说服我的朋友，说服我的同事，特别是我去找法官、检察官去说服他，但是目前为止我也没有做过太多，可能试过几次，没有一次成功。但是我有一次成功的机会，就是当年我从延边自治州，延边坐火车到沈阳，在火车的途中我遇到一位老太太，这位老太太是个朝鲜族的，非常慈祥的老太太，一路我们就聊天，我完全是拉家常方式，她开始是坚决反对废除死刑。后来我在四个多小时的时间中说服她，她真诚地觉得应该废除死刑。我相信一个老太太都能够说服的话，我们在座的人恐怕也应该容易被说服，当然可能需要时间，因为越是有知识的人越难以被说服，越是有地位的人也就越难以被说服，这时候可能有知识的偏见，包括我本人可能也有知识的偏见。

主持人：还有好多曲教授没有提到的，其实你有可能反对。就事论事，这个问题是这样的，有的时候我们常要考虑怎么解心头之气，一个被害人，但是怎么解心头之气，是可以变化的，假如一百年前，我们甚至希望杀我们的那个人他们全家都死，是那样解自己心头之气，但是现在我们不是了只要他一个人死。但是如果我们再移风易俗的话，很有可能我们认为，我们被害了，但是这个人被判十五年徒刑，已经可以解我们的气了。

观众：曲老师好，主持人好。我们知道在刑法中，刑法和刑事诉讼法中一个基本的矛盾就是安全与自由的矛盾，您刚才讲到在刑罚处罚上给予犯罪人的一些人道的安排，有各种自由的措施，我想问的是，我们刑罚的一个重要的功能，就是说要减轻或者消除犯罪人潜在的犯罪性，使其改过自新，以后不再犯罪。这种人道或者自由的措施，会不会妨碍我们这种改造的目的的实现？或者说我们怎样寻求，在刑罚人道性中间安全与自由的平衡？

回答：把刑罚改得这么温情，在很多同学来说你太对犯罪人宽大了，是不是？那么在这里有一个逻辑的问题，我们惩罚，惩罚的是什么？比如说死刑，我们要剥夺的是他的生命，那么古代的那个死刑，他要经过复杂的折磨人的过程，人只有一死，那么那种折磨的过程有什么必要呢？我们且不讲人道精神，一个最简单的，自己累不累？那么这个逻辑在哪儿呢？按照人道的精神，我们要剥夺的是什么，我们要准确地给它界定，比如说我说他死刑剥夺的就是生命，像过去死刑的发展、演变，从过去的车裂，脑袋、脚、胳膊给撕了，到后面的腰斩，从拦腰给斩断，拦腰斩断我嘴巴还能说，我疼啊疼啊，疼，再忍会儿，一会就死了，到后来砍脑袋，你看这个变化，它是逐渐缓和的。到现在我们死刑的执行，比如说我们现在用枪决的方式，枪决的方式发现，尽管很快地可以让他死刑执行，但是可能会有，像过去打心脏，有的人心就长偏了，特别犯罪人就更容易长偏了，开玩笑，有个声音在反对我不能这么说。确实有死亡的过程比较长，那么怎么办呢？我们1996年的刑事诉讼法，就做了一个变化，就是说要用注射的方式，因为通过世界各国的观察，实证的研究，我们国内并没有实证的研究，但是国外的实证的研究已经充分表明，什么表明呢？就是表明死刑各种方法，比如说枪决，注射，毒气刑、绞刑，还有电椅，甚至还包括现在在一些地方存在的石块，石击刑等等，注射是最短暂的，痛苦最小的。所以我们1996年的刑事诉讼法规定，可以用注射的方式，最近两年，最高人民法院，在司法改革当中也提出来，特别是最早的时候在昆明开始实践，现在来说，尽可能地要多地推广对于判处尽管比较少的刑事案件，尽可能要使用注射的方式去执行死刑，目的是什么呢？尽可能地去减少他的痛苦，这是对的。

主持人：好，在节目最后我还有一个问题，需要您用一句话来综述，作为我们节目的结尾。你的讲题是，中国刑罚的人道主义改革。我要问，假如我们现在的刑罚状况不再进行人道主义改革，您同意吗？理由是什么？一句话回答。

回答：我是不同意，因为不进行刑罚的改革，那是不符合历史的发展，是不符合人性的要求。

主持人：好，谢谢曲教授。谢谢现场观众。